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德國刑法學家耶林曾經指出：“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”。

刑罰是最嚴厲的法律制裁，影響到一個公民的財產、自由甚至生命等最為基本、重大的權益。一個人的行為是否構成犯罪，應當由刑法規定，這是罪刑法定原則對認定犯罪和判處刑罰的要求。

其行為是否構成犯罪，不僅與危害后果的嚴重程度有關，更與行為的性質和危害后果的性質有關，后果嚴重的行為不一定都構成犯罪。從法律性質角度分析，犯罪是嚴重危害社會的行為，只有危害社會的行為，其程度達到一定嚴重性時，才能夠認定為犯罪。僅僅侵害其他主體權益，即使給其他主體造成的損失有一定的嚴重性，在法律性質上仍然屬于民事違法，與犯罪有本質的不同。

但是，在社會實務中，一定嚴重程度的危害結果發生后，被害人或被害單位一般優先選擇刑事控告，通過追究行為人刑事責任判處刑罰，達到實現自身權益的目的。偵查機關、審查起訴機關、審判機關，有時為了追求社會效果，無視或者忽視刑法對認定犯罪和判處刑罰的最低要求，將有一定嚴重程度危害結果但刑法沒有規定為犯罪的案件，濫用刑事程序錯誤追究刑事責任，導致錯案。

上述做法，既違背了罪刑法定原則，也不符合刑法的謙抑精神，更無從談起辦案應當達到的法律效果和社會效果的統一。

被用錯地方的刑罰

在某高速公路的征地補償過程中，檢察院起訴書指控陳某某等四被告人，“得知某高速公路在建工程要征地后，欲騙取地上附屬物的高額賠償款，遂在某村租用耕地，建造鋼筋拱形大棚，栽種經濟樹種。”

一審法院認為陳某某等四被告人，“以非法占有為目的，為騙取國家賠償款，制造條件，四被告人的行為已構成詐騙罪（預備）。”該法院以[2012]043號刑事判決書判決陳某某等四被告人犯詐騙罪。被告人上訴后，二審法院裁定發回重審。

一審法院再次重審認為陳某某等四被告人，“得知某高速公路在建工程要征地后，遂租用土地，建造拱形大棚，栽種經濟樹種，欲獲得地上附著物的賠償款，雖然四被告人欲獲取賠償款的目的不當，但四被告人栽植經濟樹種的行為在2011年3月8日某市人民政府下發的關于某高速公路征地范圍內禁止搶栽、搶種、搶挖和搶建的通告以前，……辯護人提出的不構成犯罪的辯護意見，理據充足，本院予以采納。”該法院以[2012]295號刑事判決書判決被告人陳某某等四被告人不構成詐騙罪。

追刑責必須符合刑罰規定   上述陳某某等四被告人被判犯詐騙罪一案，因被告人及辯護人堅持無罪辯護，在一審兩次判決有罪后，最終第三次改判無罪。

律師認為，本案的錯誤定罪，根本原因在于辦案單位錯誤地以追究詐騙罪刑事責任的方式，試圖實現對搶栽搶種搶建不予補償的目的。該高速公路在征地補償過程中，出現了大量的搶栽搶種搶建，且搶栽搶種搶建很多都發生在征地單位發布禁止搶栽搶種搶建和對于搶栽搶種搶建不予補償的通知之前，補償部門因此需要多支付巨額的補償費用。

《關于某高速公路路線走廊內搶栽搶種情況的報告》顯示：“初步統計，在基本農田和一般耕地2694.47畝占地中，90%以上存在搶栽、搶建現象。粗略計算，搶栽各種樹木、苗木已達160萬棵（株），搶建各類大棚及建筑物已達72萬平方米，同時還有大量已經開挖好的樹坑和正在建設的大棚等構筑物。搶栽的樹木、苗木主要為栗子樹、華山松、白皮松、雪松、云杉、紅豆杉等名貴的經濟樹種……”為了達到對搶栽搶種搶建不補償的目的，在被補償人沒有隱瞞搶栽搶種搶建事實的情況下，辦案單位以刑事程序追究四被告人的刑事責任。

不可否認，為了得到征地補償，在得知征地消息后惡意搶栽搶種搶建，其目的當然不具有正當性。但是，根據刑法的規定，詐騙罪必須有虛構事實或者隱瞞真相的詐騙行為，只要被補償人沒有隱瞞搶栽搶種搶建的事實，即使目的不正當，即使得到了補償，也不符合刑法規定的詐騙罪。

對于被補償人來說，只要其搶栽搶種搶建發生在政府通知的2011年3月8日之前，其就有權利得到補償。在要求補償的過程中，其只要沒有隱瞞搶栽搶種搶建的真實時間，就不存在詐騙行為，就不可能構成詐騙罪。

而對于補償單位和當地政府來說，利用追究搶栽搶種搶建人的刑事責任，使其他有相同情況的被補償人不敢要求補償，避免多支付巨額的補償資金，該目的一旦實現，其社會效果影響巨大。為了片面追求社會效果，被補償人被辦案單位以詐騙罪刑事拘留、逮捕、判決有罪。刑事追究的社會效果與法律效果出現了嚴重沖突。錯誤的刑事追究不僅沒有達到辦案單位預期的社會效果，還形成了新的社會矛盾。隨著錯誤的刑事追究最終被糾正，搶栽搶種搶建引發的問題才最終得以解決。

  定罪和刑罰是最終的手段，刑法應當具有謙抑性。刑法的謙抑性要求：對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段，仍不足以規制時，才能定罪處罰。同時，為了防止罪刑擅斷，罪刑法定被規定為刑法的基本原則，該原則要求把一定的行為作為犯罪并對其加以刑罰，必須事先存在成文刑法的規定。所以，在司法實務中，辦案單位以刑事程序追究刑事責任，必須符合刑法對罪名和刑罰的規定，并遵循刑法的謙抑精神，不得濫用刑事追訴權。否則，只能是國家和個人兩受其害。

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