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最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定，實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

適用上述規定的前提是，行為人的行為同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪，也就是構成刑法理論上講的想象競合犯。但是，銷售假冒注冊商標且存在質量或品質問題的商品，都會同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪嗎？答案是否定的。

銷售假冒注冊商標的商品罪，是指明知是假冒注冊商標的商品而銷售的行為；銷售偽劣產品罪，是指明知是偽劣產品而銷售的行為。前者，行為人認識到所銷售的物品是假冒注冊商標的商品；后者，行為人認識到所銷售的物品是偽劣產品，兩罪的主觀方面并不相同。

因此，從理論上講，銷售假冒注冊商標且存在質量或品質問題的商品，如果行為人認識到商品既是假冒注冊商品，又是偽劣產品，那么銷售行為同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪，依照處罰較重的規定定罪處罰；如果只認識到商品是假冒注冊商標的商品，那么定銷售假冒注冊商標的商品罪；如果只認識到商品是偽劣產品，那么定銷售偽劣產品罪。

南京鐵路運輸法院（2019）蘇8602刑初8號刑事判決書

基本案情

法院查明，2017年3月至2018年6月，被告人方某明知是假冒的“中華”香煙，仍向被告人蔣某等人進行銷售。

2017年3月至2018年6月，被告人蔣某明知是假冒的“中華”香煙，仍從被告人方某處購買并銷售給他人。

案發后，公安機關共查獲并扣押假冒“中華”香煙21條。經江蘇省質量技術監督煙草產品質量檢驗站鑒定，上述香煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙。經比對，涉案假冒香煙所使用的“中華”商標標識與第7020468號“中華”注冊商標相同。另查明，被告人方某未取得煙草專賣許可證。

裁判觀點

被告人方某明知是假冒香煙仍予以銷售，所銷售的假冒香煙經鑒定為“假冒注冊商標且偽劣卷煙”，且被告人未取得卷煙銷售的許可，故被告人的行為同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪，以處罰較重的非法經營罪定罪處罰。

被告人蔣某明知是假冒注冊商標的商品，仍大量購買并對外銷售，情節嚴重，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

律師簡析

在本案中，被告人方某和蔣某銷售的均是假冒注冊商標且偽劣的卷煙，但方某同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪，以處罰較重的非法經營罪定罪處罰，而蔣某的行為只構成銷售假冒注冊商標的商品罪，是因為蔣某主觀上只是認知到銷售的商品是假冒注冊商標的商品。

我們認為，盡管假冒注冊商標的商品很大一部分也同時存在質量或品質問題，但是兩者并不等同，假冒注冊商標的產品，既可能是偽劣產品，也可能是合格產品。因此，行為人認識到銷售的產品是假冒注冊商標的商品，并不等于行為人認識到所銷售的產品是偽劣產品。

因此，在銷售假冒注冊商標且存在質量或品質問題的商品的案件中，準確定罪的前提是準確認定行為人主觀“明知”的內容。在實踐中，有些行為人明知所銷售的是“假貨”，這種情況如何認定行為人的主觀明知？

“假貨”，是一個生活用語，既包括法律上講的假冒注冊商標的商品，也包括法律上講的偽劣產品。在行為人已經認識到是“假貨”而仍然銷售的案件中，我們認為，應從商品進貨渠道、進貨價格、銷售方式、銷售價格、聊天記錄以及其社會經歷、認識能力、被查獲時言行表現等證據綜合分析判斷行為人的主觀明知，是認識到是假冒注冊商標的商品或者偽劣產品，還是認識到既是假冒注冊商標的商品也是偽劣產品。

值得進一步探討的是，行為人銷售假冒注冊商標且偽劣的香煙，但既沒有認識到是假冒注冊商標的香煙，也沒有認識到是偽劣香煙的，是否會構成犯罪？我們認為，如果行為人未取得煙草專賣零售許可證的，可能構成非法經營罪。

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